如何探索中國的憲政道路？ - 天羅地網

寫作《中國憲法中的不成文憲法》1這篇論文，我醞釀了很長時間。早在2001年齊玉苓案件引發的「憲法司法化」討論中，我就開始思考這個問題。那個時候我剛好在美國哥倫比亞大學訪問，主要研究美國憲法。在2003年發表的《憲法司法化的悖論》一文中，我除了提出憲法的司法化與政治化，還專門用一個小節提出要關注「成文憲法」與「不成文憲法」問題。我在當時的論文中特別指出：「我們的憲法文本並不享有最高法律的權威地位，在我們的成文憲法之外，還有另外一套我們熟視無睹的政治權力運行的法則。」「國家政治權力真正運行不僅僅包括成文憲法所規定的國家權力機關的運作，而且包括成文憲法沒有創設更沒有明確其職權範圍但卻擁有更大政治權力的機關。」2這裡討論的實際上就是中國共產黨在憲政秩序中的地位問題。

「憲法司法化」主張以美國司法審查制度為藍本。然而，任何人只要對美國憲政有一點基本的政治學常識，都會明白這個制度的核心就在於聯邦最高法院或者更準確地說聯邦最高法院的大法官們擁有了主權性權力（sovereign power）。特別是在1954年的布朗案件（Brown v. Board of Education of Topeka）及隨後美國聯邦最高法院在1958年的庫珀訴阿倫案件（Cooper v. Aaron）中宣布聯邦法院在解釋憲法問題擁有最高效力之後，美國憲政的核心問題已經不再是早期的聯邦與州的關係問題，也不是鍍金時代到新政時期的政府與經濟的關係問題，而是逐漸轉向面對美國聯邦法院日益膨脹的司法主權（judicial sovereignty），由此引發美國憲法學說中持久的關於「反多數難題」（the counter-majoritarian difficulty）的爭論。這個爭論奠定了美國憲法學從20世紀60年代一直到90年代的學術思考的軸心，以至於形成自由主義與保守主義之間持續的爭論。

從這個角度看，「憲法司法化」在中國的提出就不再是單純的司法改革推進司法專業化的問題，也不是法院獨立審判的司法獨立問題，而是法官是否應當擁有主權權力。這個問題就意味著我們要關注中國憲政中的主權秩序安排。從憲法文本規定看，憲法中確立的全國人民代表大會制度並沒有給司法機構一絲分享主權的空間，憲法中明文規定憲法的解釋權和違憲審查權屬於全國人大常委會。這足以證明，我們的建國之父們在制定憲法的時候，對主權概念有非常清晰的理解和把握，即主權集中於人民，決不容許一個專業化的司法機關染指主權。在憲法中，司法機關僅僅是適用法律來解決訴訟糾紛的機關，因此毫不奇怪，在我們的法理學中，法院的定位是執法機關，是在個案糾紛中適用法律的機關。

從這個角度看，「憲法司法化」的主張就不再是簡單的司法改革了，實質上是推動一場「憲政革命」，試圖將憲法所確立的人民代表大會制度改變為美國模式的三權分立體制。然而，並不是所有的憲法司法化的推動者都主張進行一場「憲政革命」。許多憲法司法化的主張者和同情者，不是主張「憲政革命」，而是主張捍衛憲法權威，把束之高閣的憲法文本落實到現實層面。但是，這種以違憲的方式或憲法革命的方式來落實憲法，正是我所說的「憲法司法化」主張的悖論。從這個角度看，中國憲法的核心問題乃是文本表達與實踐之間的差距問題。在我看來，這個差距很大程度上是由於我們僅僅從憲法文本出發關注全國人大、國務院和司法機關等，而忽略了中國共產黨在中國憲政秩序中發揮的作用。換句話說，如果將中國共產黨在憲政秩序中發揮的作用納入憲法研究的視野，將黨章也理解為憲法文本，那麼憲法文本與憲政實踐之間的差距並不像人們想像的那麼大。比如，備受關注的全國人大及其常委會的「橡皮圖章」問題，如果將黨章的規定與憲法的規定結合在一起，那麼這個問題就迎刃而解。（節錄）